Często otrzymuję pytania od klientów o konieczność wprowadzania kar umownych do tej czy innej umowy. Czasami zdarza się, że przewidziane umową kary są na tyle wysokie, że wykonawcy nie chcą ich płacić.
A co, gdy kary zostały przewidziane umową zawartą z wykonawcą, wybranym w ramach procedury przetargowej przeprowadzonej w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, czy można pójść takiemu wykonawcy na rękę i zmniejszyć albo zrezygnować z kar?
Temat niezmiennie aktualny stąd chciałabym go Państwu przybliżyć.
Z zasady swobody kontaktowania przewidzianej w Kodeksie cywilnym wynika możliwość, a nie obowiązek zastrzeżenia kary umownej w kontrakcie. Kara ta to zastrzeżenie w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy pieniężnej.
KIEDY WARTO WPROWADZIĆ KARY UMOWNE DO KONTRAKTU?
CZY PRAWNIK POMOŻE?
Kary umowne można wprowadzać do wszystkich rodzajów umów zarówno nazwanych (tych wymienionych w Kodeksie cywilnym), jak i nienazwanych (nie wymienionych w Kodeksie).
Oczywiście radca prawny czy adwokat pomoże, trzeba jednak pamiętać, że bez znajmości przedmiotu umowy, specyfiki danej branży i oczekiwań klienta co do sposobu kształtowania jego relacji z konrahentem prawnik nie jest w stanie zaproponować opytmalnych dla klienta rozwiązań prawnych w umowie, w tym także w zakresie kar umownych.
Właściwe sformułowanie kary umownej nie polega na jej przekopiowaniu z przypadkowej umowy wyciągnietej z Internetu.
Przed podjęciem decyzji o zastrzeżeniu kary umownej należy ustalić nastepujące kwestie:
czy istnieje duże czy małe ryzyko niewywiązania się przez konthanenta z umowy,
czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie, któregokolwiek ze zobowiązań niepieniężnych określonych umową przyczyni się do powstania szkody po naszej stronie,
czy zależy nam na zapłacie kary umownej niezależnie od tego czy szkoda w naszym majątku powstała czy też nie,
czy karę chcemy zastrzec tylko na wypadek zawinionych przez kontrahenta działań albo zaniechań, czy również niezawionionych, które są niezgodne z umową, bez względu na ich przyczynę,
jaką chcemy wyznaczyć maksymalną kwotę kary umownej, po osiągnięciu której przestaniemy ją naliczać, a w konsekwencji jaki będzie końcowy termin naliczania kary umownej.
CEL WPROWADZANIA KARY UMOWNEJ
Kara umowna stanowi surogat odszkodowania, czy też rodzaj zryczałtowanego odszkodowania, które ustalane jest przede wszystkim po to, by wierzyciel mógł w łatwiejszy i szybszy sposób naprawić szkodę powstałą w jego majątku w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Kara umowna może być także wprowadzona do umowy nie dla realizacji celu odszkodowawczego, a wyłącznie prewencyjnie, nie musi bowiem powstać szkoda w majątku uprawnionego, by kara umowna za nienależyte wykonanie zobowiązania została przezeń zastrzeżona, a następnie naliczona.
Zastrzeżenie kary umownej często jest potrzebne jedynie po to, by zmotywować drugą stronę do wykonania świadczenia zgodnie z warunkami określonymi w umowie.
JAKIE WARUNKI MUSI SPEŁNIAĆ KARA UMOWNA?
Kara umowna może dotyczyć wyłącznie zobowiązania niepieniężnego i musi być określona przez wskazanie konkretnej kwoty pieniężnej.
Jak wskazał Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z dnia 21 września 2017 r., sygn.akt I ACa 40/17 z treści art. 483 § 1 KC dopuszczającego zastrzeżenie kary umownej w „określonej kwocie” wynika nakaz wyrażenia jej kwotowo w chwili zastrzegania. Nie rodzi to jednak obowiązku podania konkretnej sumy pieniężnej stanowiącej karę umowną. Strony mogą bowiem określić karę pośrednio, przez wskazanie podstawy jej naliczenia w sposób pozwalający uznać jej ustalenie za dokonane i zamknięte bez odwoływania się do jakichkolwiek czynności dla jej sprecyzowania.
WAŻNA UWAGA PRAKTYCZNA
Umowa stanowiąca załącznik do SIWZ może, a nawet powinna być analizowana, a w razie potrzeby kontestowana przez potencjalnych wykonawców na etapie prowadzenia procedury przetargowej, jeśli jej wzór nie określa precyzyjnie podstaw naliczania kar umownych, ich wysokości czy ich górnej granicy.
Dla potencjalnego wykonawcy to jest jedyny moment, w którym może wynegocjować łagodniejsze traktowanie w zakresie kar umownych przez zamawiającego, albowiem potem wykonawcy pozostaje wyłącznie droga sądowa w procesie o miarkowanie kary.
Dla zamawiającego przemyślenie, z inicjatywy wykonawcy, swoich potrzeb w zakresie naliczania kar umownych, przed zawarciem umowy, jest również rozwiązaniem korzystnym, albowiem zamawiający unika ewentualnych kłopotów związanych z odmową zapłaty kar umownych przez wykonawcę w przyszłości.
JAK OKREŚLAĆ WYSOKOŚĆ KAR UMOWNYCH?
Ustalając wysokość kary umownej należy mieć na uwadze wspomnianą przeze mnie wyżej tzw. zasadę swobody umów wynikającą z Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego oraz art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego.
Przepisy Kodeksu cywilnego nie zawierają postanowień co do wysokości kar umownych. Z tego powodu wskazówki co do wysokości kar i okoliczności, w których mogą one ulec zmniejszeniu kształtuje orzecznictwo i doktryna. Wskazując okoliczności wpływające na wysokość kar powołują się one na cele, jakim kary te mają służyć.
Praktyka pokazuje, że przy ustalaniu wysokości kar umownych ważny jest przedmiot i sposób realizacji danego kontraktu. Tytułem przykładu, należałoby przewidzieć minimalne kary za nieterminowe dostarczenie niewielkiego zamówienia na części zamienne, które nie są pilnie zamawiającemu potrzebne, a już znacznie większe za nieterminowe wykonanie dla inwestiora prac budowlanych, od których terminowego zakończenia zależy możliwość uzykiwania przez zamawiającego dodatkowych przychodów.
W uzasadnieniach wyroków wskazuje się, że przy ocenie wysokości kary umownej należy mieć z jednej strony na względzie, że jej celem jest wywarcie presji na dłużnika, aby należycie wykonał swe zobowiązanie, a funkcję tę kara umowna spełnia wówczas, gdy skutek ekonomiczny niespełnienia w terminie świadczenia jest ujemny (wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 10 kwietnia 2014 r., sygn. akt I ACa 862/13), zaś z drugiej strony, że kara umowna pełni przede wszystkim funkcję kompensacyjną, a zatem jest odpowiednikiem odszkodowania, wobec czego wysokość ustalonej przez strony kary umownej nie powinna prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela (podmiotu uprawnionego do żądania kary umownej). Jednocześnie jako górną granicę kary umownej wskazuje się wartość wynagrodzenia ustalonego w umowie, na podstawie której dochodzona jest kara.
KIEDY KARA UMOWNA JEST RAŻĄCO WYGÓROWANA?
Podobnie jak w przypadku wysokości kary umownej, przepisy Kodeksu cywilnego nie rozstrzygają, kiedy kara umowna może zostać uznana za rażąco wygórowaną, wobec czego kwestię tą ocenia orzecznictwo.
W orzecznictwie wskazuje się, że ustalona przez strony kara umowna jest oceniana jako rażąco wygórowana, gdy istnieje rażąca dysproporcja między wysokością tej kary a wysokością uszczerbku, który poniósł wierzyciel na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika.
Podstawowym kryterium oceny rażącego wygórowania kary umownej może być relacja jej wysokości do odszkodowania należnego wierzycielowi na zasadach ogólnych (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 października 2007 r., sygn. akt IV CSK 181/07). Wobec tego oceniając, czy zastrzeżona w umowie kara może być uznana za rażąco wygórowaną, należy przede wszystkim porównać wysokość kary umownej z wysokością szkody poniesionej przez wierzyciela.
Gdy wierzyciel nie poniósł żadnej szkody lub gdy poniesiona przez niego szkoda jest nieznaczna dłużnik może żądać zmniejszenia (miarkowania) kary umownej.
Warto także wskazać, że miarkowanie kary umownej jest możliwe także w odniesieniu do kary ustalonej w umowie o udzielenie zamówienia publicznego. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 21 listopada 2007 r., sygn. akt I CSK 270/07 stwierdził, że „artykuł 144 Prawa zamówień publicznych nie wyłącza w żadnym wypadku regulacji Kodeksu cywilnego o karze umownej, w tym o jej miarkowaniu. Przepis ten gwarantuje, że zawarta z zastosowaniem trybu zamówień publicznych umowa nie będzie odbiegała od oferty, która została wybrana spośród innych z nią konkurujących. Natomiast miarkowanie kary umownej nie jest elementem procedury zawierania umowy, ale wiąże się z jej wykonaniem. Artykuł 144 prawa zamówień publicznych nie wyłącza zatem w żadnym wypadku regulacji kodeksu cywilnego o karze umownej, w tym o jej miarkowaniu”. Jednakże w przypadku umów zawartych w wyniku zastosowania procedur określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych, z uwagi na treść art. 144 ust. 1 tejże ustawy, zmniejszenie ustalonej przez strony kary umownej możliwe jest wyłącznie wyrokiem sądu (uprawnienie takie nie przysługuje wierzycielowi).
PODSUMOWANIE:
kara umowna może, ale nie musi zostać wprowadzona do każdej umowy,
sankacja w postaci kary umownej winna być zastrzegana na wypadek naruszenia istotnych, w naszym przekonaniu, postanowień umownych tj. takich, których naruszenie spowoduje powstanie szkody w naszym majątku,
kara umowna musi być określona poprzez wskazanie konkretnej kwoty pieniężnej (także procentowo np. od wartości niezrealizowanej części umowy) i winna być określona jej górna granica, po osiągnięciu której wierzyciel zaprzestanie jej naliczania,
kara umowna może dotyczyć wyłącznie niewykonania bądź nienalezytego wykonania zobowiązań niepieniężnych, np. takich jak terminowe dostarczenie towaru, dostarczenie towaru określonej jakości, terminowa realizacja usługi,
wierzyciel jasno powinien określić w umowie czy kara umowa przysługuje mu za zawionione czy również niezawionione działania bądź zaniechaniem dłużnika (tj. np. za zwłokę czy za opóźnienie w realizacji zobowiązania),
jeśli strony nie zastrzegły inaczej w umowie, wierzyciel nie może żądać odszkodowania przewyższającego wysokość kar umownych,
wysokość kary umownej nie powinna prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela,
jeżeli dłużnik wykonał zobowiązanie w znacznej części lub gdy kara jest rażąco wygórowana może on wystąpić do sądu z żądaniem zmniejszenia (miarkownia) kary umownej.
Dlatego ustalając wysokość kary należy wziąć pod uwagę przedmiot i zakres umowy, przewidywaną wysokość szkody oraz okoliczności dotyczące dłużnika, w tym ewentualną dotychczasową współpracę i sposób wykonywania zawartych z nim umów.
W kolejnym numerze Raportu Kolejowego omówię bliżej zagadnienie sądowego miarkowania kar umownych.
