Wywiady

Nowe prawo zamówień publicznych – Okazja do zmiany sposobu myślenia o publicznych zakupach

Łukasz Laszczyński – prawnik, manager zakupów związany z branżą transportu kolejowego, członek PSMLiZ oraz PSZP

Czy aktualnie obowiązujące prawo zamówień publicznych spełnia Pańskim zdaniem swoje zadanie, służąc właściwie sektorowi publicznemu i nie utrudniając tym samym wykonawcom ubiegania się o publiczne zamówienia?

Aktualnie obowiązującym, najważniejszym aktem prawnym w obszarze publicznych zakupów jest ustawa z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych. Jej przepisy były do tej pory wielokrotnie nowelizowane w przekonaniu doprowadzenia do tego, że prawo zamówień publicznych stanie się sprawnym narzędziem realizacji celów sektora publicznego.
Niestety w mojej ocenie tak się nie stało. Z czasem, w wyniku kolejnych nowelizacji, prawo zamówień publicznych straciło na swojej spójności. Spora liczba nowelizacji aktu prawnego prowadzi bardzo często do zjawiska, kiedy regulacje przestają być zrozumiałe dla samych adresatów. Na trudności związane z wdrożeniem nowego prawa po stronie przedsiębiorców zwraca uwagę Grant Thornton, jedna z wiodących organizacji audytorsko-doradczych na świecie. Grant Thornton już od blisko pięciu lat prowadzi swój projekt badawczy „Barometr stabilności otoczenia prawnego w polskiej gospodarce”, w ramach którego monitoruje na bieżąco zmienność polskiego systemu prawnego. Wnioski płynące z najnowszej aktualizacji badania “Barometr Prawa” – za trzeci kwartał 2019 r. nie dają powodów do zadowolenia, pokazują że chwalono w tym czasie 5 647 stron maszynopisu aktów prawnych najwyższego rzędu (ustaw, rozporządzeń i umów międzynarodowych), czyli o 6,6 proc. więcej niż w analogicznym okresie ubiegłego roku.
Dodatkowo publiczne przetargi dotknięte zostały jeszcze bardziej niebezpiecznym zjawiskiem utraty konkurencyjności. Liczba ofert składanych w publicznych przetargach z roku na rok jest coraz mniejsza, co stanowi bardzo istotny, wręcz systemowy problem. Trudno mówić o efektywnym wydatkowaniu środków publicznych w sytuacji, gdy po stronie rynku wykonawców nie ma rywalizacji i konkurencji o uzyskanie zamówienia. Mała liczba ofert składanych w postępowaniach oznacza dla zamawiających zdecydowanie mniejszą szansę na uzyskanie maksymalnej efektywności realizowanego zamówienia.
Według danych Urzędu Zamówień Publicznych, w przypadku zamówień o wartościach poniżej progów unijnych ogłaszanych w Biuletynie Zamówień Publicznych w roku 2018 średnia liczba składanych ofert wyniosła zaledwie 2,19. Dla porównania w roku 2017 w postępowaniach o zamówienie publiczne wpływało średnio 2,38 oferty, w roku 2016 – 2,87, a w roku 2015 – 2,90. W 2018r. podobnie jak w latach ubiegłych, największy odsetek stanowiły zamówienia, w których wpłynęła jedna oferta – aż 46% ogółu postępowań (w roku 2017 – 43%, a w latach 2015-2016 – 39%). Jak wynika z danych Urzędu Zamówień Publicznych sytuacja taka miała miejsce przede wszystkim w przypadku zamówień na dostawy – w 50% tych postępowań wpłynęła tylko jedna oferta. W przypadku usług odsetek ten jest nieco mniejszy i wynosi 46%. Natomiast najmniejszy odsetek postępowań, w których wpłynęła jedna oferta wykazują roboty budowlane z wartością 37%.
Nie lepiej wygląda również sytuacja w postępowaniach o zdecydowanie większych wartościach, co jest powodem do kolejnych zmartwień. W przypadku zamówień o wartościach powyżej progów UE w roku 2018 przeciętnie w jednym postępowaniu wpływało do zamawiającego 2,09 oferty (w 2017 r. – 2,23; w 2016 r. – 2,51; w 2015 r. – 2,65). Tu również widać zaznaczoną już i utrzymującą się tendencję spadkową. Tak jak w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych, ogółem największą grupę postępowań stanowiły zamówienia, w których wykonawcy składali tylko jedną ofertę – aż 52% (w 2017 r. – 49%; 2016 r. – 46%; 2015 r. – 43%). Najniższa konkurencja była w zamówieniach na dostawy i usługi – 1 ofertę złożono odpowiednio w 53% i 48% postępowań, natomiast w przypadku robót budowlanych konkurencja była większa – w 16% postępowań składano 5 i więcej ofert.
Zjawisko bardzo małej ilości ofert, które są składane w publicznych przetargach przez wykonawców negatywnie wpływa na proces udzielania zamówień, w tym jakość i cenę oferowanych produktów i usług. Bardzo ciekawe wnioski dotyczące problemu małej konkurencyjności systemu zamówień publicznych zostały zawarte w „Raporcie z badania dotyczącego niskiej konkurencyjności w zamówieniach publicznych” autorstwa Urzędu Zamówień Publicznych. W celu analizy ww. problemu Urząd Zamówień Publicznych w okresie od 1 marca do 15 maja 2019r. przeprowadził badanie w formie ankiet. W ankietowym badaniu Urzędu wzięli udział przedstawiciele wszystkich rodzajów przedsiębiorstw jeśli chodzi o wielkość. Najliczniejszą grupę respondentów stanowili mikroprzedsiębiorcy oraz przedsiębiorcy mali, mniej odpowiedzi udzielili przedsiębiorcy z sektora firm średnich oraz przedstawiciele przedsiębiorstw dużych.
W ankietach sformułowano pytania dotyczące statusu przedsiębiorstwa oraz pytania identyfikujące bariery zniechęcające badanych przedsiębiorców do udziału w zamówieniach publicznych i co ważne, oczekiwania których spełnienie spowodowałoby wzrost zainteresowania publicznymi zakupami.
Za najczęstszą przyczynę braku lub niskiego zainteresowania przedsiębiorców udziałem w postępowaniach przetargowych wskazywano; cenę oferty, jako kryterium faktycznie decydujące o wyborze oferty najkorzystniejszej, opis przedmiotu zamówienia preferujący określony produkt lub firmę, realizacja dużej liczby zamówień poza rynkiem zamówień publicznych, za krótki czas na przygotowanie oferty, niekorzystne postanowienia w umowie o zamówienie publiczne, zbyt wysokie kary umowne, za wysokie wymagania wobec wykonawcy, konieczność zapoznawania się z obszerną, skomplikowaną dokumentacją, niejasny opis przedmiotu zamówienia, długotrwałość procesu udzielania zamówienia i brak pewności uzyskania zamówienia, brak przekonania co do uczciwości w procesie wyłaniania najkorzystniejszej oferty.

Jak Pan ocenia znaczenie zamówień publicznych dla gospodarki?

Zamówienia publiczne stanowią jeden z czynników wpływających na rozwój przedsiębiorczości oraz mają bardzo ważne znaczenie dla gospodarki. Wpływu zamówień publicznych na gospodarkę i rozwój gospodarczy nie można bagatelizować. Z danych zawartych w rocznych sprawozdaniach o zamówieniach udzielonych w roku 2018 przekazanych Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych przez zamawiających wynika, że wartość zamówień udzielanych w 2018 r. w oparciu o przepisy ustawy wyniosła ok. 202,1 mld zł (w 2017 – 163,2 mld zł; w 2016 – 107,4 mld zł; w 2015 – 116,3 mld zł). Oszacowana wartość rynku zamówień publicznych stanowiła ok. 9,55% produktu krajowego brutto (PKB) z roku 2018. Uwzględniając dane będące w posiadaniu Urzędu Zamówień Publicznych w odniesieniu do zamówień udzielanych w procedurach określonych ustawą, jak i na podstawie wyłączeń obowiązku stosowania prawa zamówień publicznych, można oszacować, że przybliżona wartość rynku zamówień publicznych w 2018 roku wyniosła łącznie ok. 307,2 mld zł, podczas gdy w 2017 roku było to ok. 234,6 mld zł. Te dane statystyczne pokazują więc, że efektywność procesów zakupowych realizowanych z udziałem środków publicznych przez podmioty zobowiązane na co dzień do stosowania prawa zamówień publicznych wpływa istotnie na konkurencyjność sektora publicznego i jakość wielu obszarów Naszego życia na co dzień.

Jak wyglądał przebieg prac nad nowym prawem zamówień publicznych?

Prace nad nowym prawem zamówień publicznych miały swój wcale nie krótki przebieg. 24 stycznia 2019 r. projekt nowej ustawy Prawo zamówień publicznych został skierowany do uzgodnień, opiniowania i konsultacji publicznych. Projektzostał opracowany wspólnie przez Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii oraz Urząd Zamówień Publicznych. Celem opracowania nowej ustawy było wprowadzenie spójnych i przejrzystych regulacji zawierających rozwiązania oparte na efektywności i transparentności udzielanych zamówień publicznych, uwzględniających jednocześnie rolę zamówień publicznych w kształtowaniu polityki państwa na rzecz wspierania innowacyjności i nowych technologii w zamówieniach publicznych, a także rozwoju małych i średnich przedsiębiorstw. Następnie projekt został poddany uzgodnieniom oraz szerokim konsultacjom społecznym, w których swój głos zabrało wielu interesariuszy publicznego procesu zakupowego, co doprowadziło do aktualizacji pierwotnego tekstu nowej ustawy.
W dniach 13 – 15 marca 2019r. w siedzibie Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii odbyła się konferencja uzgodnieniowa poświęcona projektowi nowej ustawy oraz zgłoszonym uwagom.
Warto w tym miejscu dodać jeszcze, że projekt nowego prawa zamówień publicznych został poprzedzony „Koncepcją nowego Prawa Zamówień Publicznych” opracowaną przez Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii oraz Urząd Zamówień Publicznych, która ukazała się w czerwcu 2018 roku.
W tym jednak przypadku, czas który został poświęcony zarówno na sam proces legislacyjny, szerokie konsultacje, czy jeszcze wcześniej koncepcję nowych rozwiązań, należy w mojej ocenie ocenić bardzo korzystnie. Budowanie nowych zasad publicznych procesów zakupowych powinno odbywać się w jak najszerszym dialogu z uczestnikami tego procesu. Co ważne również, zdecydowano się na szczęście, nie na kolejną dużą nowelizację obecnie jeszcze obowiązującej ustawy, która przez dwie ostatnie perspektywy finansowe budżetu UE wytyczała operacyjne sposoby wydatkowania środków unijnych, ale napisanie zasad publicznych zakupów od nowa. 14 października 2019 r. Prezydent RP Andrzej Duda podpisał ustawę z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych oraz ustawę z dnia 11 września 2019r. – Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych. Te dwa akty prawne zostały w dniu 24 października 2019 r. ogłoszone w Dzienniku Ustaw.
Zgodnie z przepisami wprowadzającymi nowe prawo zamówień publicznych zacznie obowiązywać dopiero 1 stycznia 2021r. Aktualnie jest więc czas na przygotowanie się do wejścia w życie nowych regulacji i przygotowanie swoich organizacji oraz zasobów do stosowania nowej ustawy. Nadmienię tylko, że nowa ustawa liczy sobie blisko 630 artykułów, jest wiec to dość obszerny akt prawny.

Co więc nowego wprowadza ta ustawa? Jak zmienią się publiczne zakupy?

W nowych przepisach zadbano m.in. o następujące rozwiązania, jak chociażby wprowadzenie podstawy prawnej do stworzenia polityki zakupowej państwa, która będzie narzędziem do realizacji polityki gospodarczej państwa, zwiększenie roli planowania w zamówieniach publicznych przez: wprowadzenie obowiązku dokonania analizy przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, nałożenie obowiązku na centralne organy administracji rządowej określenia strategii zarządzania dla poszczególnych kategorii zakupowych oraz wskazanie zamówień stanowiących realizację polityki państwa, zwiększenie znaczenia dialogu z wykonawcą, wprowadzenie do ustawy zasady efektywności. Są to wiec obszary, które są doskonale znane w świecie zakupów w biznesie, a do tej pory bardzo mocno zaniedbane w przypadku zakupów publicznych.
Dodatkowo w nowej ustawie zrównoważono strony w umowach w sprawie zamówienia publicznego poprzez określenie zasad kształtowania umów, wprowadzenie katalogu klauzul abuzywnych, określenie obowiązkowych postanowień umownych oraz wprowadzenie nowych zasad waloryzacji wynagrodzenia oraz wprowadzenie obowiązku ewaluacji realizacji umowy. Ponadto wprowadzono dodatkowe instrumenty prawne w zakresie prowadzenia postępowania mediacyjnego lub innego polubownego rozwiązania sporu, którego następstwem może być zawarcie ugody przez zamawiającego i wykonawcę, w przypadku sporu wynikającego z realizacji umowy zawartej w wyniku udzielonego zamówienia publicznego i powierzenie postępowań w zakresie pozasądowego rozwiązywania sporów wyspecjalizowanym podmiotom.

Czy w Pańskiej ocenie wszystkie przedstawione wcześniej instrumenty prawne wystarczą, by zakupy sektora publicznego stały się bardziej efektywne?

W mojej ocenie nawet najdoskonalsze rozwiązania prawne nie zastąpią nigdy mądrych decyzji adresatów norm w procesie stosowania prawa. Dla mnie zdecydowanie najważniejszą jest kwestia nie tyle rozwiązań formalnych, co świadomości celów wszystkich uczestników systemu zamówień publicznych, a więc zarówno wykonawców i w tym samym stopniu, jeśli nie większym – zamawiających. Stoimy u progu wejścia w życie kolejnej, nowej ustawy regulującej materię udzielenia zamówień publicznych. Warto zatem w tym miejscu zastanowić się nad celami, jakim mają służyć zakupy całego sektora publicznego.
Przedstawiciele sektora publicznego powinni mieć na uwadze również filozofię działania i świadomość, że w procesie zakupowym są jego uczestnikami, razem z wykonawcami, ale efekt końcowy ich działań służy nie tylko im samym. O tym, czy proces zakupowy doprowadził do zakupu najlepszego towaru czy usługi, najczęściej przekonujemy się my sami, korzystając na co dzień chociażby z taboru kolejowego, autobusowego, dróg publicznych, usług administracji publicznej.
Tak jak wspomniałem na wstępie Naszej rozmowy, wartości oraz znaczenia zamówień sektora publicznego nie można bagatelizować, dlatego też trzeba uczynić wszystko, by te procesy były realizowane wyjątkowo sprawnie, bo one są niejako wpisane w Naszą codzienność. Czas odejść od egoizmu w zamówieniach publicznych przejawiającego się w myśleniu, że zamawiający zaspokajają tylko swoje potrzeby zakupowe na rzecz świadomości, że procesy które są prowadzone w oparciu o przepisy prawa zamówień publicznych są częścią większego systemu i wpływają na to w jaki sposób funkcjonuje cała sfera publiczna. Zamówienia publiczne powinny generować wartość dodaną w funkcjonowaniu sektora publicznego w Polsce. Czas na biznesowe spojrzenie na zakupy w całym sektorze publicznym.

Rozmawiał RK

Avatar
MD